La diffusion publique de ce type de photos peut toutefois tomber sous le coup de la loi, sauf à être publiées dans des revues spécialisées dûment autorisées.

L'article 227-24 du nouveau Code pénal, entré en vigueur le 1er mars 1994 se veut très "explicite": 

"Le fait, soit de fabriquer, de transporter, de diffuser par quelque moyen que ce soit et quel qu'en soit le support un message à caractère violent ou pornographique ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine, soit de faire commerce d'un tel message, est puni de trois ans d'emprisonnement et de 500 000 F d'amende lorsque ce message est susceptible d'être vu ou perçu par un mineur (...)". Cet article est complété par l'article R 642-2 du décret n° 93-726 du 29 mars 1993 selon lequel: "Le fait de diffuser sur la voie publique ou dans des lieux publics des messages contraires à la décence est puni de l'amende prévue pour les contraventions de 4e classe (...). Est puni de la même peine le fait, sans demande préalable du destinataire, d'envoyer ou de distribuer de tels messages (...). Le fait de faciliter sciemment, par aide ou par assistance la préparation ou la consommation des contraventions prévues au présent article est puni des mêmes peines (...). 

Le nouveau Code pénal a substitué la notion de "décence" à celle de "bonnes moeurs" telle qu'elle apparaissait à l'article 283 de l'ancien Code pénal. En effet, ce nouveau terme permet au juge de ne plus recourir à une notion par nature évolutive: "L'outrage aux bonnes moeurs (...) ne peut être défini par rapport à une morale religieuse ou philosophique; la distinction entre ce qui est permis et défendu doit être faite uniquement en fonction de l'état de l'évolution des moeurs à une époque définie et dans un lieu déterminé" (Besançon, 29 janvier 1976, JCP 1977, II, 18640, note Delpech). Mais s'il est exact que la notion de la "décence" est également susceptible d'évoluer avec le temps, elle insiste plus sur la "recherche d'un certain équilibre entre la liberté d'expression, l'acceptable, et la "licence" (Tribunal correctionnel de Paris, 12 janvier 1972, Gazette du Palais 1972.1.379, in fine) ". 

Qu'est-ce que delà veut dire ? Simplement que la recherche de cette décence par le juge correspond à la "prise en compte de toutes les manifestations d'opinions exprimées sous des formes diverses, et notamment des réactions de l'ensemble des associations ou autres "groupes de pression" permettant en principe de déterminer le niveau moyen des moeurs actuelles" (Tribunal de grande instance de Paris, 8 novembre 1976, Dalloz 1977.320, note Rolland). 

Ce "niveau moyen des moeurs actuelles" peut se retrouver très rapidement au devant de la scène, en témoignent certaines réactions vives.

Les photographies font donc naturellement partie des "supports susceptibles de délivrer un message contraire à la décence" (Tribunal correctionnel Seine, 21 octobre 1964, Gazette du Palais 1964.2.439). Mais  un "nu" n'est pas forcément - et heureusement - automatiquement indécent et la jurisprudence est parvenue à définir les limites à ne pas franchir. Abandonnant progressivement les concepts "d'indignation collective" et de "réprobation publique" (Paris, 12 mars 1958, Dalloz 1958, 608, note FG.), le juge se fonde désormais plus sur "l'effet que peut avoir l'image sur le spectateur, et plus particulièrement la jeunesse, sanctionnant de façon régulière toute création susceptible de frapper l'imagination" (Cour ce cassation, chambre criminelle, 5 février 1974, Gazette du Palais 1974.2 sommaire.206.) "ou relevant de la recherche systématique d'excitation érotique ou malsaine" (Tribunal correctionnel de Paris, 22 octobre 1973, Gazette du Palais 1975.1.28). 

Si la recherche intentionnel d'érotisme ou malsaine est donc jugé comme un délit, la fonction d'une image, quelque soit le sujet, étant de frapper l'imagination - comme pour une peinture par exemple - la limite reste un peu plus floue. L'outrage, en tout cas, demeure un élément essentiel du jugement, "constitué par la recherche systématique de l'incitation directe ou indirecte à la perversion et à la corruption de l'esprit public" (Bordeaux, 18 juin 1974, Gazette du palais 1975.1.26). 

C'est donc avant tout l'intention du photographe et ses motivations qui sont déterminantes dans l'appréciation par le juge du caractère indécent de certaines images. On pourrait penser que l'austérité de la justice entraîne automatiquement la condamnation de toute photographie à caractère érotique. Le juge vérifie tout de même qu'il ne nuit pas au développement de cette catégorie reconnue qu'est l'art érotique, car il s'agirait dans ce cas d'une atteinte à la liberté d'expression. L'oeuvre érotique se définit "en creux": il s'agit de "toute oeuvre qui est dénuée de toute valeur artistique et de doute prétention littéraire" (Tribunal correctionnel de Paris, 12 janvier 1972, Gazette du Palais 1972.1.379). 

Quelle est la frontière entre l'érotisme et la pornographie ? "Le propre de l'ouvrage érotique est de glorifier, tout en le décrivant complaisamment, l'instinct amoureux, la "geste" amoureuse, tandis que dans les oeuvres pornographiques, au contraire, privant les rites de l'amour de tout leur contexte sentimental, en décrivent seulement les mécanismes physiologiques et concourent à dépraver les moeurs si elles en recherchent les déviations avec une prédilection visible" (Tribunal correctionnel de Paris, 5 octobre 1972, Gazette du Palais  973.1.211). 

Il y a donc une subtile distinction entre le nu descriptif et le nu démonstratif, entre le nu artistique et le nu "séducteur des sens". 

Sont bien sûr rangées dans la catégorie des oeuvres indécentes et tombant sous le coup de la loi celles exposant gratuitement la violence, les perversions et autres dégradations de la personne humaine. En outre, "pour apprécier la moralité d'une image contraire à la décence, il faut tenir compte non seulement du choix du sujet et de la mise en scène, mais surtout du public auquel elle s'adresse" (Tribunal correctionnel de Bressuire, 15 janvier 1968, Gazette du Palais 1968.1 sommaire 6). 

Vous ne tomberez sous le coup de la loi que si vous publiez ou diffusez ce type de photos au public. La loi n'exige la publicité comme élément de l'infraction que pour les "objets ou images affichées, exposés ou projetés au regard". La Cour de cassation a ainsi cassé un arrêt qui déclarait coupable un photographe professionnel convaincu d'avoir fabriqué, détenu pour en faire commerce et livré des photographies obscènes, alors qu'aucun de ces faits n'avait été commis publiquement (Cour de cassation, Chambre criminelle, 10 février 1944, Bulletin criminel n°46). 

Le juge donne une définition étroite de cette diffusion publique : "il ne doit pas s'agir uniquement d'actes individuels d'exhibition, mais d'un placement en évidence des images (...), de telle sorte qu'elles puissent être vues par des personnes se trouvant dans un lieu public" (Cour de cassation, Chambre criminelle, 21 octobre 1936, Bulletin criminel n°94). 

Notons l'adaptation de ces dispositions aux évolutions technologiques. L'article 227-24 ne désigne pas de façon précise les supports de telles images (affiches, photographies, Internet etc...). Il s'agit de "messages". Sans nul doute, le législateur visant en partie les "messageries roses" du Minitel français, a également tenu compte du développement du multimédia, "on line" ou "off line" CDrom, Internet, etc...

L'appréciation du caractère décent d'une photographie par le juge reste toutefois une question délicate. Celle-ci n'est censé, en principe, que constater les frontières par définition imprécises de la décence. Mais s'il ne les détermine pas lui-même, il en sanctionne les violations. C'est au photographe, ou à tout autre artiste, qu'il revient de faire évoluer ces limites, en cherchant à tout instant l'esthétisme. La bonne foi de l'artiste-photographe et son talent jouent un rôle prépondérant dans l'évolution de la notion générale de "décence" et de "bonnes moeurs". 

© Christian Judei

Sources documentaires :

• Revue "Chasseur d'Images", N°176, Août-Septembre 1995, texte par Jean-Marc Joannes.
• Nouveau Code Pénal.
• Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen